采購方為買某品牌儀器限定儀器參數，投標商該咋辦？

　　作為儀器投標方，儀器銷售企業經常遇見一種現象：采購方在標書中通過對儀器的性能或某個特殊參數作詳細約定要求的方式，不顯山、不露水地把要采購的儀器品牌、型號間接指定，而其他品牌、型號的儀器往往因為不具備這些特殊指標面失去投標資格。在這種情況下，競爭的投標方該怎么辦？

　　案情 ■■■

　　7月17日，某市政府采購監管部門收到某儀器儀表設備供應商A公司的投訴，稱6月20日某高校儀器設備公開招標采購項目的中標供應商B公司采取虛假應標的非法手段謀取中標，請求重新對B公司投標文件響應招標文件的真實性與符合性等進行論證和核查，并對B公司的弄虛作假行為作出處罰。其理由是：招標文件中對“恒溫電導檢測器（量程范圍：0-10000μS/cm；池體積：0.8μL；溫度穩定性：＜0.001℃）”的技術要求，只有國外某品牌（系招標文件推薦的3個品牌之一）的高端產品ICS-5000離子色譜儀符合要求，其他品牌或該品牌的其他任何一種型號均不能滿足上述技術要求，根據招標文件的評分體系，應視為無效投標。A公司懷疑B公司的投標標書配置中沒有單獨列出“柱恒溫系統”，所投產品主要設備離子色譜儀ICS-900系該品牌的低端產品，不能滿足招標文件的技術要求。

　　收到投訴后，監管部門一方面要求A公司限期補正相關資料，另一方面要求代理機構和采購人繼續與A公司溝通。7月29日，監管部門正式受理投訴，并于次日分別向A、B公司發出協查通知。

　　8月13日，監管部門組織該項目原評標委員會的專家成員對B公司的投標文件和雙方提交的相關資料進行復核和論證。經復核，專家均認為，B公司的投標文件從其書面材料上來看是完全響應招標文件的，但對B公司所投產品ICS-900是否能實質性滿足招標文件規定的技術要求，雙方提供的證據材料都不充分，無法判斷。同日，監管部門再次分別向A、B公司發出書面通知，要求進一步提交相關證據材料，包括投訴所涉產品ICS-900氣相色譜儀的原版產品說明書，以及提供取得原版產品說明書來源的證明材料等。但雙方均表示沒有這樣的資料，只能提交一些別的資料或將之前的資料再重新提交一次。

　　8月22日，監管部門組織A、B公司當面質證，并邀請原評標委員會成員、采購人及代理機構代表參加。A、B公司都認可：國外某品牌ICS-900離子色譜儀中的“柱恒溫系統”是可選配型的，不是固定配置型的；B公司的投標書配置中單獨列出了“柱恒溫系統”，符合招標文件要求。與會人員討論后認為，對A公司所投產品離子色譜儀ICS-900是否可選配“柱恒溫系統”還需要進行再核實，對于溫度穩定性＜0.001這項技術指標，雙方的證據都不充分，需要再搜集證據。隨后，監管部門要求雙方針對這兩點重新補充有關證據。

　　9月5日，監管部門在與A、B公司協商并征得雙方同意后，書面通知將該案投訴處理決定延期10個工作日作出。9月16日，監管部門作出“撤銷合同，責令重新開展采購活動”的處理決定。

　　分析 ■■■

　　本案的爭議焦點、取證重點和判斷難點只有一個，即B公司所投產品ICS-900是否能實質性滿足招標文件規定的技術要求。隨著證據的逐步聚集和調查的逐步深入，爭議的焦點、取證的范圍和判斷的難度，也在隨之逐步收窄和明晰。但本案還有一些值得關注和思考的問題。

　　投訴主體和訴求是否正確

　　本案中，作為投訴人的A公司將“被投訴人”指定為B公司，將其投訴請求確定為“重新對B公司投標文件響應該項目招標文件的真實性與符合性等進行論證和核查，對B公司的弄虛作假行為作出相應的嚴厲處罰”。

　　根據《政府采購供應商投訴處理辦法》第7條規定，對采購人、采購代理機構的質疑答復不滿意，或者采購人、采購代理機構未在規定期限內作出答復的，供應商可以在答復期滿后15個工作日內向同級財政部門提起投訴。可見，投訴應該針對的是：對采購人、采購代理機構質疑答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規定的時間作出答復的問題。所以，被投訴人應該是答復質疑的人——采購代理機構或采購人。投訴請求應該是對代理機構或采購人答復內容提出要求、希望達到什么目的，是更改決定還是不滿意答復。

　　針對該案，監督部門在受理投訴時，應告知投訴人將投訴主體和投訴訴求更改后再受理。

　　證據材料是否有效

　　本案的關鍵在于證據的獲取和認定。A公司先后提交的證據材料依次為：從網上下載打印的國外某品牌ICS-900英文操作手冊（節選）；從網上下載打印的國外某品牌ICS-900英文操作手冊；有關宣傳彩頁。B公司先后提交的證據材料依次為：招標文件和投標書（節選）；有關宣傳彩頁和ICS-900英文操作手冊；有關部門的型式批準證書、評價報告和注冊證（復印件）；國外某品牌中國代理公司出具的回復證明（原件）。筆者認為，上述證據材料中，B公司的證據材料效力層次明顯要高于A公司的。

　　實事上，在本案中已被監管部門采信的資料有：招標文件和其投標書（作為第一采信材料，已用于排除B公司書面材料上未響應招標文件的疑問）；ICS-900英文操作手冊（在對質中，已用于證明“柱恒溫系統”是可選配型的）。有關部門的型式批準證書、評價報告和注冊證，因沒有記載設備參數要素，且又是復印件，無法證明能實質性滿足招標文件要求而未被采信；國外某品牌中國代理公司出具的證明，因是超出監管部門規定的期限提交的，且與監管部門核實的情況有一定出入，所以未被采信；而雙方提交的有關宣傳彩頁的證明力最低，不能直接作為證據資料使用。投訴處理決定能否逾期作出

　　本案中，監管部門在與雙方協商并征得雙方同意后，書面通知將該案投訴處理決定延期10個工作日作出，并要求其在送達回執中以書面形式注明對此無異議。那么，投訴處理決定是否可以逾期作出呢？

　　目前，相關的法律法規對不能在法定期限內作出投訴處理決定應該如何處理、是否有效等并沒有明確規定。從本案情況來看，監管部門并不存在主觀上、行為上不作為或慢作為的故意，主要是限于本案的復雜性，在法定時限內無法或者不敢輕率地作出處理決定。因此，筆者建議，今后在修改相關法律法規時，對上述情況作出較為明確的規定，如可將監管部門處理投訴過程中需要對有關事項進行核查、檢驗、檢測、鑒定等所需的合理時間，不計入投訴法定處理期限內，但需要設置一個時間上限，防止以此為借口不作為或慢作為。

　　能否在處理決定中作出處罰決定

　　本案中，監管部門在商議有關擬處理決定時，有工作人員認為應包含對A公司或B公司的“處理”決定。筆者認為，這是把投訴處理決定和行政處罰決定混為一談了。

　　投訴處理決定和行政處罰決定是兩種不同的具體行政行為。根據《政府采購法》及相關規定，投訴處理決定只對所投訴項目的采購文件、采購過程、采購結果的效力作出認定，最終的處理決定無外乎這么幾種情況：有效，項目繼續執行；無效，活動重新開展；放棄，由下一家候選供應商執行等。只要事實清楚、證據確鑿有效，一般無需先行告知再作出處理決定。而將供應商記入不良行為記錄名單、禁止參加政府采購活動、罰款、沒收投標保證金等都屬于行政處罰行為，特別是作出較大金額罰款的處罰決定，必須經過處罰告知程序。所以，政府采購監管部門在投訴處理過程中，如發現或查處相關當事人的違法行為，應當分別作出投訴處理決定和行政處罰決定。

　　此外，本案還有一個細節問題，即A公司向代理機構提交質疑的時間為法定有效期的最后一天，此前中標通知書已經發出，并于隨后簽訂了合同。

　　《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第62條明確規定，在發布公告的同時，招標采購單位應當向中標供應商發出中標通知書。對此，筆者認為，中標通知書應堅持與中標公告同時和同步發布，避免過分遲延。因為中標通知書與中標公告的制發不同步，可能會導致同一項目的不同政府采購當事人對招標采購結果確定的時間理解不一致，從而引發質疑投訴期限適用不同標準，不僅會增加有關工作的復雜性，還可能會使政府采購合同是否成立處于不確定狀態，最終影響到政府采購的權威和效率。

　　（作者：湖北省荊門市財政局 劉冬云）